El Supremo decidirá quién debe pagar los Actos Jurídicos Documentados

Autor(es): 
Redacción Intereconomía

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo unificará criterios acerca de sobre quién recae el gasto de los Actos Jurídicos Documentados (AJD). La banca y los consumidores esperan con impaciencia esta sentencia. En teoría debía ser este mes cuando se pronuncia el Alto Tribunal, pero no se encuentra este asunto en su agenda.

Según fuentes jurídicas consultadas por Intereconomía.com, se desconoce el día exacto en el que el Supremo sentará las bases sobre esta nueva avalancha de demandas que podría dar un fuerte revés a la banca, o un balón de oxígeno. Se estima que los gastos hipotecarios pagados de más por los consumidores alcanza los 18.300 millones, casi el triple de la devolución estimada por las cláusulas suelo. En concreto, son unos 3.500 euros de media por cliente.

Hay que señalar igualmente que el Impuesto de AJD no se devenga no por el préstamo en sí, sino sólo por la garantía hipotecaria, y por emisión de la primera escritura pública de constitución de la hipoteca, motivo por el cual la base imponible del impuesto es notablemente superior al importe del principal prestado pues incluye intereses ordinarios y de demora (que podrán ser declarados abusivos). Así, un préstamo de 55.000 euros, tendrá una base imponible de 81.863,1 euros -incluidos los intereses que podrían ser declarados abusivos- y tendrá que ingresar en Madrid 613,97 euros por este tributo. Otro ejemplo, un préstamo de 146.000 euros, tendrá a efectos del impuesto una base imponible de 199.625,8 euros, debiendo pagar 1.996,26 euros en Actos Jurídicos Documentados. Ambos importes son sensiblemente inferiores a las cifras medias estimadas.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 estableció que las cláusulas de los préstamos hipotecarios que imponen el pago al prestatario consumidor de la totalidad de los gastos de formalización, preparación y ejecución del préstamo pueden ser consideradas abusivas y por tanto ser declaradas nulas, toda vez que no permitan una distribución equitativa de los gastos y en general no existe reciprocidad en la obligación, y producen un desequilibrio relevante. Los gastos referidos responden a notaria, registro, gestoría, tributos y en algunos casos, determinadas audiencias lo han aumentado con los gastos de tasación. Una cláusula declarada nula se tendrá por no puesta.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia del 21 de diciembre de 2016 declaró la retroactividad de las cláusulas suelo, obligando al Tribunal Supremo a cambiar su criterio que limitaba los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo a mayo de 2013, motivo por el cual en abril de 2017 rectifica declarando los efectos de la nulidad (devolución al consumidor de los importes indebidamente cobrados) desde la misma firma del préstamo hipotecario. En esa misma sentencia, el TJUE señaló que “el juez que declarara la nulidad por abusiva de una cláusula hipotecaria –cualquier cláusula- está obligado a dictar las consecuencias de dicha nulidad”, según afirman fuentes jurídicas a Intereconomía.com. La consecuencia de esta nulidad es la “restitución de los importes abonados indebidamente por el consumidor”.

“La controversia surge en este momento, ya que hay distintas posiciones sobre las consecuencias de dicha declaración de nulidad, ya que de no existir dicha cláusula, hay que ir a la legislación que regula cada gasto que se repercutió al consumidor para saber a quién hubiera correspondido el pago de los mismos”, indican las mismas fuentes.

El debate respecto a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría se divide entre aquellas Audiencias provinciales – las menos– que consideran que estos gastos benefician a ambas partes por igual, siendo ambos interesados en ello y por tanto reparten el gasto al 50% entre la entidad bancaria y el consumidor; y la mayoría de Audiencias provinciales, que considera que el interés del consumidor es únicamente el préstamo en sí, como contrato, siendo exclusivamente la entidad bancaria la que tiene interés en que se formalice ante Notario y se inscriba en el Registro, dado que así tiene una garantía superior y especial al mero documento privado en caso de incumplimiento.

La controversia es mayor en el caso de los tributos, principalmente porque este importe supone aproximadamente el 80% del total de los gastos que se reclaman. Como apuntábamos antes, en caso de declararse la nulidad, se tiene la cláusula por no puesta y eso supone que se distribuyen los gastos según disponga cada norma reguladora, en el caso de los tributos (IRPAJD) en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (AJD). Dado que la nulidad conlleva la restitución de las cantidades que abonó el consumidor y correspondían al empresario, surge la duda de a quién corresponde pagar el impuesto.

El artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITPyAJD, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará adquirente el prestatario.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 obliga a las entidades financieras a hacerse cargo de la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, ya que va a su favor como refuerzo en las garantías hipotecarias. Pero esta atribución e interpretación de la legislación fiscal corresponde a la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, resolviendo en numerosas sentencias del 2001 al 2015 que el sujeto pasivo del hecho imponible del impuesto es el prestatario, y por tanto posicionándose en contra del consumidor.

En definitiva, el origen de la polémica es tanto la interpretación de la norma, como la norma que lo regula. A día de hoy cada Audiencia Provincial ha dictado resoluciones judiciales según sus propios criterios hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie claramente sobre este espinoso asunto. De hecho, determinadas Audiencias Provinciales, en secciones distintas, han establecido distintos criterios respecto a AJD, dictando sentencias contrarias, y en otros casos, “Determinadas Audiencias provinciales, aún declarando nula la cláusula referida a la atribución de todos los tributos de modo genérico al consumidor, resuelven que en nada cambia la situación del mismo con dicha declaración de nulidad, puesto que el obligado al pago y sujeto pasivo del impuesto es el consumidor”, han señalado las fuentes consultadas por este diario.

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